El pago por disponibilidad como fórmula para desarrollar obras de mejora de la eficiencia energética, restauración y equipamientos 

Comunicación presentada al VII Congreso Edificios Energía Casi Nula 

Autores

• David García Núñez, Presidente, Asociación Madrid Capital Mundial Construcción, Ingeniería y Arquitectura 
• David Solla Navarro, Coord. General, Asociación Madrid Capital Mundial Construcción, Ingeniería y Arquitectura
• Armando Ortuño Padilla, Dir. Técnico, Asociación Madrid Capital Mundial Construcción, Ingeniería y Arquitectura

Resumen

En esta comunicación se plantea una fórmula de retribución en el ámbito de la concesión de obra pública novedosa en el caso español que permite acometer obras de mejora de la eficiencia energética, restauración y equipamientos según el llamado “Pago por Disponibilidad”. Como grandes ventajas del modelo, una adecuada transmisión de riesgos al concesionario permite que el presupuesto de ejecución no consolide en las cuentas de la administración pública según la contabilidad de Eurostat, evitando que el ciudadano asuma el coste íntegro por el uso del objeto concesional. Así mismo, el hecho de que el canon a abonar por parte de la administración al concesionario dependa de indicadores del servicio garantiza una elevada calidad ofertada. Se describirán las características de esta fórmula y su encaje en la legislación española con objeto de que pueda ser empleada por las administraciones públicas.

Palabras clave

Financiación, Pago por disponibilidad, Presupuesto, Eurostat

Introducción

Los devastadores efectos de la pandemia de la Covid-19 no solo han afectado a la vida de muchas personas, sino que han conducido a una palmaria escasez de recursos públicos para afrontar otras necesidades del tejido socioeconómico: obras de mejora de eficiencia energética, restauración, equipamientos de todo tipo, infraestructuras, etc.

Por estas razones, la participación-público-privada (PPP) aparece como una fórmula para atender a esas demandas aprovechando la experiencia acumulada durante los últimos años en España y por las empresas españolas en el extranjero. Así, uno de los tipos de PPP que podría adaptarse en buena medida a los requerimientos actuales es el llamado “Pago Por Disponibilidad” (PPD), apenas utilizado en España frente a otros países europeos. Una correcta aplicación de este modelo permite que:

• El presupuesto de ejecución de la obra no consolide en las cuentas públicas.
• El ciudadano no tenga que asumir íntegramente el pago por el uso de la infraestructura objeto de la concesión.
• Se garantice un adecuado servicio por parte de la empresa adjudicataria.

Descripción del ‘Pago por disponibilidad (PPD)’

Las principales características del PPD son las siguientes:

• La empresa concesionaria se encarga de sufragar íntegramente la obra y los costes de conservación, mantenimiento y explotación durante el periodo concesional.
• Los ciudadanos no asumen pagos por el uso de la infraestructura o, al menos, su aportación es mínima.
• La Administración abona un canon mensual/trimestral/anual a la concesionaria en concepto de pago por disponibilidad que le permita amortizar durante el periodo concesional los costes anteriores y retribuir el capital invertido.
• Estos pagos se regulan por contrato de acuerdo con diferentes indicadores de calidad de servicio en función del tipo de obra y se recogen en el Pliego de Condiciones. En caso de incumplimiento por parte de la concesionaria, se aplicarían descuentos de pago.
• Este modelo de retribución es acorde con lo estipulado en el artículo 267.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos de Sector Público para los contratos de concesión de obra pública si bien, la vinculación de la calidad del servicio por parte del concesionario con su retribución se puede emplear en otras figuras de contratación con la Administración Pública en las que no es posible acudir al modelo de concesión de obra pública, como puede ser el arrendamiento operativo.

Como grandes ventajas de su aplicación:

• Permitiría movilizar los recursos económicos necesarios porque, con una adecuada transmisión de riesgos al concesionario, se evita cargar el gasto al presupuesto de la administración pública contratante -no consolida en el presupuesto de esa administración- dado que cumpliría con los criterios y normas del Sistema Europeo de Cuentas (SEC 2010) y de Eurostat.
• Garantizaría un adecuado mantenimiento de la obra ejecutada y del servicio ofertado pues, como se ha indicado, es condición que así sea para que el concesionario no vea disminuidos sus ingresos vía canon.
• Se evita que el ciudadano tenga que asumir, al menos íntegramente, el coste de la obra pagando por su uso.

Criterios para que la obra no consolide en el presupuesto de la administración

Para que el presupuesto de la actuación no quede registrado en el presupuesto de la administración pública deben cumplirse una serie de requisitos de acuerdo a la normativa recogida en el Sistema Europeo de Cuentas (SEC 2010) y de Eurostat (Reglamento (UE) Nº 549/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013 relativo al Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea) que entró en vigor en España el 1 de septiembre de 2014 (INE, 2014). Además de este documento de referencia, se puede acudir a tres guías explicativas publicadas por Eurostat que ayudan a entender la casuística de cara a la preparación de los correspondientes pliegos:

• “A Guide to the Statistical Treatment of PPPs”, 2016.
• “A Guide to the Statistical Treatment of Energy Performance Contracts”, 2018.
• “Manual on Government Deficit and Debt: Implementation of ESA 2010”, 2019.

A continuación, se recogen algunos de los requisitos más importantes bajo el principio general de que el activo debe considerarse como privado:

• El coste de la obra, así como su mantenimiento y explotación debe soportarlo mayoritariamente la empresa adjudicataria/concesionaria.
• Así, la administración pública no deberá superar la aportación de los costes de construcción de la aportación privada. En línea con lo anterior, esa administración pública no podrá avalar a la empresa adjudicataria. Por el contrario, sí se admite financiación y/o subvenciones a fondo perdido por parte de instituciones europeas.
• El canon a aportar por parte de la administración queda supeditado al cumplimiento de una serie de indicadores de calidad del servicio ofertado, no pudiendo aplicarse umbrales mínimos de ingresos para la empresa, es decir: “cero disponibilidad, cero canon”.
• Esos indicadores deben quedar claramente definidos en el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares y han de ser fácilmente medibles de modo que su mayor o menor nivel de cumplimiento no sea arbitrario ni discutible. Por ejemplo, los indicadores de calidad pueden estar referidos al correcto funcionamiento de las instalaciones de aire acondicionado y calefacción, iluminación, ascensores, etc. durante un número determinado de horas mensuales, con los consecuentes descuentos de pago por fallos en el suministro.
• Cuando acaba el contrato de concesión, el activo revierte íntegramente a la administración sin coste alguno.
  Adicionalmente, en el caso de obras de mejora de la eficiencia energética es condición para que no consolide en las cuentas de la administración pública que:
• La inversión de capital supere el 50% del valor del activo tras haber finalizado las obras.
• El ahorro de energía en términos económicos a lo largo de toda la vida útil del proyecto debe superar la suma del pago por disponibilidad en ese mismo periodo más las subvenciones aportadas por la administración pública, en su caso.
• Para el caso de obras de restauración, es suficiente con que se cumpla el primero de los requisitos anteriores exigido a las obras de mejora de eficiencia energética.
• Finalmente, para equipamientos y edificios de nueva planta, no son necesarios ninguno de los dos requerimientos específicos exigidos para el caso de las obras de mejora de la eficiencia energética.

Encaje del pago por disponibilidad en la legislación española

La fundamentación de la retribución de las concesiones de obras públicas a través de un pago por disponibilidad se encuentra en el artículo 267 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014:

“Artículo 267. Retribución por la utilización de las obras. 4. La retribución por la utilización de la obra podrá ser abonada por la Administración teniendo en cuenta el grado de disponibilidad ofrecido por el concesionario y/o su utilización por los usuarios, en la forma prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En caso de que la retribución se efectuase mediante pagos por disponibilidad deberá preverse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la inclusión de índices de corrección automáticos por nivel de disponibilidad independientes de las posibles penalidades en que pueda incurrir el concesionario en la prestación del servicio”.

Este artículo se encuentra incardinado en la Ley en el marco de la regulación atribuible al contrato de concesión de obra pública. Por tanto, el primer punto que ha de quedar patente es que la fórmula de retribución que supone el pago por disponibilidad solo es predicable del contrato de concesión de obra pública no de cualquier otra figura o relación contractual entre la Administración y un tercero.

Para determinar la existencia o no de un contrato de concesión de obra pública, la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, toma como elemento determinante que el concesionario asuma el denominado “riesgo operacional”. El riesgo operacional, además de que no asegura un beneficio al concesionario, incluye la posibilidad real de que éste incurra en pérdidas derivadas de la construcción y gestión de la obra o servicio público. Así lo considera expresamente la Directiva 2014/23, señalando que “se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o servicios que sean objeto de la concesión”.

Así mismo, exige que “la parte de los riesgos transferidos al concesionario implique una exposición real a las incertidumbres del mercado”. Por tanto, para que el riesgo se pueda considerar derivado de la explotación de la obra o servicio debe estar residenciado en “factores que escapan al control de las partes”.

Otro elemento diferenciador de este contrato de concesión de obra pública frente al resto de figuras jurídicas radica en la existencia del usuario. Así, junto con los dos actores principales del contrato, la Administración concedente y el privado concesionario encargado de realizar la obra y explotarla, se encuentra como tercer interviniente necesario para configurar la tipología contractual, el usuario.

Precisamente sería la ausencia de usuarios, entendiéndose como tales los ciudadanos que voluntariamente demandan una obra o servicio público, la que permite negar la naturaleza concesional a aquellas infraestructuras construidas por el sector privado para el uso exclusivo de la Administración contratante (véase, edificios destinado a sede administrativa, prisión o instalación militar), y sobre las que la propia Directiva 2014/23 no hace referencia.

En estos casos, los eventuales usuarios no pueden ser considerados como tales pues carecen de la libertad de demandar o no tales obras y servicios, por lo que no existe ni demanda ni oferta. Tal ausencia queda reafirmada por el hecho de que en estos casos la remuneración al constructor o propietario del inmueble procede íntegramente de la cuantía pactada previamente con la entidad contratante y no de la presencia en mayor o menor medida de usuarios que utilizan los servicios de la infraestructura objeto del contrato de concesión de obra pública. En definitiva, el riesgo concesional proviene de la “explotabilidad” de la obra o servicio, y sin usuarios particulares no existe esa “explotabilidad”.

En este punto, es especialmente importante destacar que la existencia de concesión sí está influida decisivamente por la existencia o no de usuarios pero, sin embargo, para que exista una concesión, en nuestro caso de obra pública, no es definitivo quién asuma el pago de la concesión, si la propia Administración concedente o los usuarios, sino más bien si existe el riesgo de que el concesionario pueda no recuperar las inversiones realizadas y/o no cubrir los costes contraídos para explotar las obras o servicios objeto de la concesión.

Para tratar la posible consolidación en las cuentas de las administraciones públicas de esta fórmula de retribución incluida en el contrato de concesión de obra pública se ha de acudir, nuevamente, al documento “A Guide to the Statistical Treatment of PPPs”, donde se señala que la nomenclatura que utiliza EUROSTAT para referirse a este tipo de contratos, PPP, solo lo es a efectos contables, de modo que cada país lo podrá denominar en su normativa como considere. Así, la posible diferente denominación no afectará al tratamiento contable. En el caso español, esta fórmula de retribución contractual se corresponde con una concesión de obra pública como recoge el artículo 267.4 de la LCSP citado.

Por su parte, el procedimiento administrativo para desarrollar cualquiera de estas actuaciones se recoge en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos de Sector Público. En ese procedimiento, destaca la posibilidad de que el sector privado, a través de la presentación de un estudio de viabilidad, inicie el proceso para el desarrollo del contrato de concesión de obra pública.

Se expone, a continuación:

• Iniciativa:
  • Privada: según el artículo 247.5 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, permite que la iniciativa privada pueda dar el primer paso para el desarrollo de este tipo de proyectos con la presentación de un Estudio de Viabilidad sobre una propuesta concesional de este tipo. En este Estudio de Viabilidad, se deberán incluir, según el artículo 247.2 de esta misma Ley, informes sobre finalidad y justificación de las obras, justificación de por qué es más conveniente el contrato de concesión de obra pública que cualquier otra figura contractual, previsiones sobre la demanda de uso, valoración sobre el planeamiento sectorial, estudio de impacto ambiental, justificación de la solución elegida, riesgos operativos y tecnológicos, coste de la inversión a realizar así como el sistema de financiación, estudios de seguridad y salud, valor actual neto para valorar la tasa de descuento y, finalmente, la existencia de posibles de estado en caso de que se contemplen ayudas a la construcción o explotación.
    Si por la naturaleza o finalidad de las obras o por su cuantía se estimara conveniente por la Administración, todos estos estudios, se podrían sustituir por un estudio de viabilidad económico financiera. En los casos en los que sea la iniciativa privada quien active el proceso presentando este Estudio de Viabilidad, la administración receptora puede requerir a la empresa determinadas subsanaciones previas a su aceptación y tramitación.
  • Pública: por supuesto, la Administración que promueva la actuación podría iniciar los trámites concesionales sin necesidad de que ninguna empresa haya adelantado ese Estudio de Viabilidad.
• Trámite: Una vez aceptado ese estudio de viabilidad o iniciado el expediente por la Administración, puede dar comienzo al proceso de redacción de proyectos convencional y posterior licitación, debiendo figurar en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares el reparto de riesgos público-privado para que el presupuesto de ejecución y mantenimiento no consolide en las cuentas de la Administración de acuerdo con la SEC-10. En ese momento se han de fijar de manera certera todos aquellos indicadores de calidad del servicio vinculados a la retribución del concesionario.
• Ventajas para la iniciativa privada: Cuando el proceso se haya activado por la iniciativa privada, ésta dispondrá de una serie de ventajas en caso de que, finalmente, el proyecto salga a licitación. Salvo que el Estudio de Viabilidad, aun con las subsanaciones solicitadas por la Administración, hubiera resultado insuficiente, el autor del Estudio tendrá derecho en la correspondiente licitación a 5 puntos porcentuales adicionales a los obtenidos por la aplicación de los criterios de adjudicación previstos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Si finalmente no resultara adjudicatario, tendrá derecho al resarcimiento de los gastos efectuados para su elaboración incrementados en un 5 por cien como compensación.

Otras figuras contractuales para la aplicación del modelo de pago por disponibilidad

Para afrontar esos otros proyectos que no pueden ser objeto de explotación, por ejemplo, porque se destinan a usos propios de la Administración y que, por tanto, no reúnen los requisitos para considerarse contrato de concesión de obra pública, única figura contractual que expresamente recoge el pago por disponibilidad como fórmula de retribución, existen otras figuras contractuales como el arrendamiento operativo que ha sido utilizado por la Administración para el desarrollo de proyectos como juzgados, comisarías y centros penitenciarios.

En esta tipología contractual para el desarrollo de proyectos, la Administración encomienda la construcción de la obra a la entidad arrendadora del inmueble. El destino del inmueble es su utilización por parte de la Administración para lo cual, una vez concluidas las obras, se procede a su arrendamiento a la Administración pública que ha encomendado su ejecución, quien irá abonando un pago, que a nivel contable se considera como gasto corriente y no de inversión. Durante toda la vida del contrato de arrendamiento, el arrendador será el titular del derecho de propiedad sobre el edificio construido ya que es un instrumento que sirve esencialmente para la retención de riesgos por el particular. En muchas ocasiones, este arrendamiento operativo se acompaña de un derecho de superficie en favor del arrendador de forma que, tras finalizar el arrendamiento operativo, revierte la obra en la Administración.

Como ocurría en la figura anterior, puesto que origina gastos corrientes (pago de arrendamientos), el arrendamiento operativo no consolida en las cuentas de la administración, a diferencia de los gastos de inversión que, según el Sistema Europeo Contable requieren financiación y, por tanto, sí consolidan en los presupuestos.

En cualquier caso, estas tipologías contractuales en las que no es posible aplicar el PPD porque no consisten en concesiones de obra pública, se pueden aplicar sus criterios para configurar los pagos periódicos a abonar al arrendador. Es decir, si bien no se puede aplicar directamente el contenido del artículo 267.4 de la Ley de Contratos del Sector Público y toda la legislación propia del contrato de concesión de obra pública, se pueden establecer indicadores de calidad de servicio a semejanza del PPD que determinen la retribución final del actor privado.

Conclusiones

A lo largo de esta ponencia se ha descrito el contrato concesional del pago por disponibilidad como fórmula para acometer obras de mejora de eficiencia energética requeridas por el actual parque edificatorio, especialmente, equipamientos. A diferencia de otras formas de retribución de los contratos concesionales de obra pública, el pago por disponibilidad tiene tres grandes ventajas:

• La garantía de un buen servicio ofrecido por el concesionario ya que sus ingresos dependen del cumplimiento de indicadores recogidos en el Pliego de Condiciones.
• La no asunción del coste directo, al menos en su integridad, por parte de la ciudadanía.
• Con una adecuada transferencia de riesgos al concesionario, los costes de ejecución, que mayoritariamente deberán ser soportados por la concesionaria, no consolidan en las cuentas de la administración pública según el Sistema Europeo de Cuentas (SEC-10) y Eurostat.

En este sentido, la no consolidación en las cuentas públicas es compatible con las ayudas a fondo perdido y financiación procedente de la Unión Europea. La recepción de esas subvenciones automáticamente repercute en un menor canon a abonar de la administración contratante a la concesionaria.

Los instrumentos normativos para la aplicación de este sistema vienen recogidos en la Ley de Contratos del Sector Público para el contrato de concesión de obra pública y, cuando el proyecto a desarrollar no permite la explotación de la obra, existen figuras como el arrendamiento operativo, muchas veces combinadas con el derecho de superficie, a las que también es posible aplicar los conceptos propios del pago por disponibilidad que ligan el desempeño del arrendador a su retribución y sin que consolide en el presupuesto público.

En definitiva, ante una coyuntura de atonía de recursos públicos, este modelo puede facilitar la movilización de los recursos económicos precisos para el impulso de actuaciones de mejora de eficiencia energética que mitiguen las consecuencias del cambio climático al tiempo que generen empleo y renta en un escenario de alta precariedad económica y social.

Agradecimientos

Rubén Ortuño Padilla, Licenciado en Derecho y Licenciado en Ciencias Políticas y de la Administración. Especialista en concesiones de obra pública.

Referencias

• DOUE: Reglamento (UE) Nº 549/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013 relativo al Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea.
• Directiva 2014/23/UE del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.
• Directiva 2014/24/UE del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública.
• Eurostat, 2016: “A Guide to the Statistical Treatment of PPPs”.
• Eurostat, 2018: “A Guide to the Statistical Treatment of Energy Performance Contracts”.
• Eurostat, 2019: “Manual on Government Deficit and Debt: Implementation of ESA 2010”, 2019 edition.
• INE, 2014, Nota de prensa: “Implementación del Sistema Europeo de Cuentas 2010 (SEC 2010) en la Contabilidad Nacional de España”.
• Los contratos de concesión a la luz de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión: retos y novedades. Tesis Doctoral María Eugenia López Mora. Universitat de Barcelona.
• El riesgo en las concesiones de obras y servicios públicos: orígenes, evolución y situación actual en el ordenamiento jurídico comunitario. Alejandro, Román Márquez. Departamento de
• Derecho Administrativo. Universidad de Sevilla. Publicación: Revista española de Derecho Administrativo num.182/2017. Editorial Civitas, SA.
• González García, J. “Financiación en infraestructuras públicas”. Tirant Lo Blanch. Valencia 2007.
• González García, J. “Arrendamiento operativo”, Iustel 2007.
• González García, J. “Estabilidad presupuestaria”, Iustel 2007.
• Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos de Sector Público.